Un hermano solicita en el juzgado de primera instancia que se declare nulo el testamento el testamento de su padre y por lo tanto la partición llevada a cabo a la muerte del mismo.
En dicho testamento su hermano, el demandado en este caso, había salido mejorado con los tercios de mejora y libre disposición.
El hermano demandante alegaba que el testamento había sido manipulado por su hermano para beneficiarse, y para ello alegaba que la firma del mismo era falsa, no era la de su padre (el causante), y que los testigos que figuran en el testamento no estaban presentes cuando se redactó el mismo, por lo que no se cumplían los requisitos. Además, acompañó su demanda con los informes de dos peritos que decían que la firma del testamento no era la del causante (padre del demandante y del demandado).
El juzgado de primera instancia desestimó la demanda, por lo que el demandante recurrió ante la Audiencia Provincial de Madrid.
Vamos a analizar lo que sucedió en la Audiencia Provincial de Madrid.
Lo primero que dice la Audiencia es que hay que analizar el testamento para conocer la última voluntad del testador.
En el decía que tenía sólo dos hijos (el demandante y el demandado).
Que uno de ellos, el demandado, había sido declarado incapaz para regir su persona y bienes.
Que a petición del mismo, pasado un tiempo, otro juzgado declaró el cese de la incapacidad, con reintegraión de la capacidad para regir su persona y bienes.
Que una vez se hizo firme el auto, se celebró el último Consejo de Familia en que se cesó al tutor y al protutor y se le entregaron los resguardos de los depósitos de valores en el Banco Bilbao Vizcaya y la cartilla o libreta de ahorro que reflejaban el total de su patrimonio a su hijo.
Que el comportamiento posterior de su hijo le demostró lo acertado que fue declararle incapaz para regir sus bienes y su persona, pues en un período corto de tiempo desde que le fueron entregados los resguardos de valores y la libreta de ahorro, lo realizó y dilapidó.
Por ello, y para evitar que pudiese actuar con idéntica impridencia y falta del sentido de la responsabiblidad en relación a los bienes que deje el testador a su muerte, éste ordena en su disposición testametaria las siguientes claúsulas:
Primera.- En relación con los bienes que deje a su fallecimiento y constituyan el haber hereditario del testador, respetando lo ordenado en el párrafo primero del articulo 808 del código civil y haciendo uso de la facultad que le concede el párrafo segundo del mismo articulo:
a) Instituye únicos herederos, por mitad e iguales partes, de una parte de las dos que constituyen la legítima de los hijos y descendientes legítimos, denominado tercio de legítima estricta, a sus dos nombrados hijos legítimos; y en caso de fallecimiento de alguno de ellos o de ambos, de lo que pudiera haberles correspondido, a sus respectivos hijos legítimos, si los tuvieren como nietos y descendientes legítimos del testador.
b) Mejora a uno de sus hijos legítimos (el demandado), y en caso de fallecimiento del mismo a los hijos legítimos que puedan quedarle, por partes iguales, en la totalidad de la tercera parte que constituye la legítima de los hijos y descendientes legítimos, denominada tercio de mejora.
c) De la tercera parte restante de su haber hereditario, que según el párrafo tercero del mencionado articulo 808 del código civil es de libre disposición, instituye único heredero a su hijo legítimo (el demandado), y en caso de que hubiera fallecido, a los hijos legítimos del mismo, por partes iguales.
Pide que su hijo mejorado en la herencia cuide de su hermano en caso de que éste dilapide la hernecia y no tenga medios para cuiadar de sí mismo.
El motivo primero del recurso acusa vulneración por aplicación indebida del art. 429.1, párrafos 2, y 3 de la ley de enjuiciamiento civil, en relación con los arts. 339.2, 3 y 5 de la misma ley de ritos y el art. 238.3 de la ley orgánica del poder judicial.
La tesis que anima el motivo se basa en que la decisión del Juzgado de nombrar perito judicial no tiene a poyo en el art. 429, ni en ningún otro precepto de la ley procesal. No fue solicitado por las partes en sus escritos iniciales, ni en la audiencia previa; su necesidad no fue puesta de manifiesto por el Tribunal con el propósito de que las partes ampliaran su proposición de prueba y el pleito no tiene por objeto la declaración o impugnación de la filiación, paternidad o maternidad, ni versa sobre la capacidad de las personas o sobre cuestiones matrimoniales. En suma, es nula por vulneración frontal de las normas de orden público que disciplinan la proposición y práctica de la emisión de los dictámenes periciales.
La audiencia, para resolver este recurso, quiere dejar constancia de los hechos, probados, en cuanto tienen relevancia.
Cada parte ha aportado dos dictámenes perciales de signo contrario en relación a la autenticidad de la firma del testador, por lo que el juzgado acordó en audiencia previa pedir al decanato la designación de perito.
El demandado propuso que se pidiese al gabinete de la Guardia Civil, y el actor no se opuso.
Las partes no formularon objeción, reserva, o protesta a esta resolución, ni interpusieron recurso de reposición.
El Juzgado dictó auto donde dice: Que no obstante lo acordado en el referido acto de la audiencia previa, a la vista de la trascendencia que puede tener para la resolución del pleito el informe pericial que se emita, se han realizado las gestiones oportunas en orden a determinar la posibilidad de la emisión del repetido informe por el Servicio correspondiente de la Guardia Civil, habiéndose manifestado la posibilidad, únicamente para casos excepcionales como el que nos ocupa, de su emisión por parte del citado Servicio (antecedente segundo). Que en el presente caso, teniendo en cuenta la trascendencia que puede tener en el procedimiento el resultado del informe pericial acordado a instancias del Juzgado, es aconsejable que la emisión del mismo ofrezca las mayores garantías tanto a nivel de profesionalidad del encargado de su emisión como su imparcialidad (razonamiento jurídico primero). Y resuelve: Se acuerda la práctica de la prueba pericial caligráfica acordada por el Juzgado por parte del Servicio de Criminalística de la Dirección Generadle la Guardia Civil, consistente en que a la vista de los informes de parte presentados y, en su caso, de las actuaciones que se estimen pertinentes, se determine si la firma obrante en el testamento otorgado por el causante.
Este auto no fue recurrido por ninguna de las partes.
El servicio de criminalística de la guardia civil aceptó emitir el informe en el que manifestó que la firma era auténtica.
El juzgado dice que la partes no se opusieron ni presentaron protesta o reserva contra la resolución contra la prueba pericial.
Por lo tanto no se puede dar por infrigido el artículo 429.1 de la ley de enjuiciamiento civil.
Además dice el juzgado que no se puede alegar indefensión teniendo en cuenta que las partes pudieron desvirtuarla en el acto del juicio oral y porque tuvieron la posibilidad de oponerse y reclamar desde un principio la ilegalidad.
El motivo segundo denuncia vulneración del art. 376 de la ley de enjuiciamiento civil, por ausencia absoluta de valoración de la prueba testifical propuesta por esta parte.
Dice la parte demandante que los testigos afirman que no estuvieron presentes en la notaría.
En este caso, uno de los testigos dice que iba por la notaría para cosas de la empresa y admitió que por el tiempo transcurrido (casi treinta años) era posible que hubiera asistido ç
